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30 de Maio de 2020

A importância da atuação do advogado nos acordos penais em crimes de menor potencial ofensivo

Você já ouviu falar em transação penal? Ou em suspensão condicional do processo? Conhecer e dominar esses dois institutos pode ser um grande diferencial na sua atuação profissional.

João Victor Sbizera Campos, Advogado
há 3 meses

Até a metade dos anos 90, a advocacia criminal era, em sua essência, um exercício de resistência à acusação. Nesse contexto, o principal papel dos defensores era a busca pela absolvição ao final do processo, ainda que as provas de autoria e materialidade apresentadas pelo titular da ação penal fossem praticamente incontroversas.

A ideia de confessar a prática de um crime em troca de benefícios legais era quase insustentável, pois a confissão não passava de uma circunstância atenuante genérica, prevista no art. 61, inciso III, alínea d, do Código Penal, que pouco beneficiaria o réu no momento de aplicação da pena, reduzindo-a em apenas alguns meses, na maioria dos casos.

Foi somente com a edição Lei 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais - que o cenário passou a mudar. O dispositivo trouxe os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, autorizando que o investigado firme um acordo com o Ministério Púbico, pactuando o não-oferecimento de denúncia em troca de uma imediata pena restritiva de direitos ou multa, e ainda, a suspensão do processo pelo prazo de 02 a 04 anos, mediante o cumprimento de condições específicas, senão vejamos:

Transação penal: possível nos delitos com pena máxima de até 02 anos (ex: injúria, calúnia, difamação, falsa identidade, etc.)

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Suspensão condicional do processo (também chamada de sursis processual): possível nos delitos com pena mínima de até 01 ano (ex: furto, receptação, estelionato, apropriação indébita, prevaricação, etc.)

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Embora os institutos não exijam a confissão da prática delitiva - tal como ocorre no acordo de não persecução penal, que será abordado futuramente -, é certo que, ao formalizar uma transação penal ou aceitar a proposta de suspensão condicional do processual, o investigado abre mão de contestar os fatos que lhe foram imputados, abandonando a postura de resistência à acusação em troca de uma solução que imponha sanções mais brandas e imediatas.

Nesse cenário, e já antevendo uma eventual condenação que ficará registrada em sua ficha de antecedentes criminais, ou apenas para "se livrar" de responder um processo que poderá se arrastar por anos, é possível que o investigado opte por formalizar o acordo de forma precipitada e impulsiva, sem ponderar se, de fato, aquela era a melhor opção.

É justamente nesse momento que a capacitação e atuação do advogado é fundamental, pois cabe ao profissional do direito, de forma técnica e impessoal, analisar os fatos e garantir que o seu cliente não aceite um acordo desnecessário ou que imponha condições excessivamente severas. Para isso, o advogado deve refletir sobre algumas questões, como por exemplo:

  • Qual a probabilidade de que os indícios obtidos contra o meu cliente, no curso das investigações, sejam corroborados em Juízo? Caso isso ocorra, eles serão suficientes para uma eventual condenação?
  • Há alguma causa excludente de ilicitude (ex: legítima defesa) ou de culpabilidade (ex: erro de proibição) que ensejaria a rejeição da denúncia ou, futuramente, a absolvição do meu cliente?
  • O crime pelo qual o meu cliente está sendo investigado está prescrito? É possível que ocorra a prescrição no curso da ação penal?
  • Qual será a provável pena aplicada ao meu cliente em caso de condenação? Ela é mais branda ou mais severa do que os termos do acordo?
  • O delito imputado é processado mediante queixa-crime ou exige representação? Em caso positivo, já transcorreu o prazo decadencial de 06 meses para o oferecimento da queixa-crime ou formalização da representação?

Além de saber avaliar se, no caso concreto, o acordo é a melhor opção, também é papel do advogado garantir que, quando presentes os requisitos legais, a proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo seja efetivamente ofertada ao seu cliente, pois há casos em que o Ministério Público deixa de oferecê-la sem justificativa.

Quanto à natureza jurídica dos institutos, vale ressaltar que há uma divergência jurisprudencial dos Tribunais Superiores:

  • No STJ, há julgados reconhecendo a suspensão condicional do processo e a transação penal como um direito subjetivo do investigado, de modo que a proposta de acordo deverá ser formulada sempre que presentes os requisitos legais, sob pena de aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal (RHC 60.936/RO; RHC 55.792/SP);
  • Contudo, a mesma Corte também proferiu julgados afirmando que o oferecimento da proposta de acordo é um poder-dever do Ministério Público, pois cabe apenas ao titular da ação penal analisar a possibilidade de aplicação dos institutos (AREsp 607.902/SP; HC 218.785/PA);
  • Já o STF, até o ano de 2018, entendeu que o oferecimento da proposta de aplicação dos institutos é um poder-dever do Parquet; Contudo, ao julgar o HC 136.053/SP, os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, por dois votos a um (com voto vencido do ministro Luis Roberto Barroso), deram provimento à ordem, superando a Súmula 691 da própria Corte e reconhecendo que a transação penal e a suspensão condicional do processo são direitos subjetivos do acusado, conforme o trecho da decisão abaixo colacionado:
O artigo 89 da Lei nº 9.099/1995, uma vez presentes os requisitos da suspensão condicional do processo, encerra direito subjetivo do acusado. Não é dado ao Ministério Público, por ato discricionário, afastando-se do campo de incidência do princípio da legalidade estrita, deixar de propor o benefício considerada a gravidade abstrata da imputação.

Portanto, caso o titular da ação penal não faça uma proposta de transação penal ou de sursis processual quando presentes os requisitos legais, é possível a impetração de habeas corpus para sanar a ilegalidade do ato, ou até mesmo o manejo de correição parcial, a fim de corrigir a eventual inversão tumultuária do processo.

Vale ressaltar que a aplicação dos institutos não tem lugar somente no momento anterior ao oferecimento da denúncia, pois, nos termos da Súmula 337 do STJ, "(...) é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva."

Logo, também é dever do advogado se atentar para uma eventual tese defensiva que poderá culminar na desclassificação do delito para um tipo penal com pena mínima inferior a 01 (um) ano, invocando a incidência da referida Súmula para garantir o oferecimento do benefício, e evitando que os antecedentes criminais do seu cliente fiquem manchados com uma condenação criminal.

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